Por: María Paula Cediel.
Partiendo de la premisa que el arbitraje se ha consolidado como el mecanismo de resolución de conflictos (MRC) preferido en el sector minero-energético, gracias a su flexibilidad, confidencialidad, la celeridad y la posibilidad de contar con árbitros especializados en la materia. No obstante, es crucial comprender que no todas las controversias que surgen en este sector pueden someterse al arbitraje; por consiguiente, es propio determinar qué materias son arbitrables en el sector minero-energético en Colombia, con el fin de determinar los límites y desafíos que enfrenta este MRC en la actualidad.
Por un lado, en Colombia, el marco normativo que regula el arbitraje es principalmente por el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012), que establece las bases generales para el arbitraje en el país. Adicionalmente, se complementa con el Código de Petróleos (Decreto 1056 de 1953), que aborda aspectos específicos del sector. Seguido del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), el cual también juega un papel relevante, especialmente, en lo que respecta a contratos con entidades estatales. Por último, los contratos de exploración y producción (E&P) de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) suelen incluir cláusulas arbitrales que definen el alcance y las condiciones del arbitraje en casos específicos.
Por otro lado, las materias arbitrables suelen abarcar una amplia gama de disputas. Empero, se destacan las controversias contractuales como las más comunes, incluyendo desacuerdos sobre la interpretación de cláusulas, el cumplimiento de obligaciones y la determinación de compensaciones y daños. Ahora bien, también suelen ser objeto de arbitraje las cuestiones técnicas y operativas derivadas de un negocio jurídico, abarcando desacuerdos sobre métodos de exploración o producción, disputas sobre la calidad del hidrocarburo y controversias relacionadas con la medición de la producción. Asimismo, los asuntos financieros constituyen otra área frecuente en el arbitraje, incluyendo disputas sobre el cálculo y pago de regalías, la distribución de ganancias en joint-ventures y la valoración de activos en casos de farm-in o farm-out. Por último, son recurrentes en este MRC las disputas entre socios, como los desacuerdos en la toma de decisiones del consorcio o unión temporal y los conflictos sobre la operación conjunta.
Sin embargo, existen límites claros a la arbitrabilidad en el sector minero-energético, siempre que las controversias derivadas de este llegan a ser cuestiones de orden público; por ejemplo, la determinación de la propiedad de los recursos naturales o la validez de actos administrativos de carácter general, están generalmente excluidas del ámbito del arbitraje. Igualmente, los asuntos ambientales presentan un área gris: mientras que la determinación de daños ambientales suele considerarse no arbitrable, la cuantificación de compensaciones por dichos daños podría, en algunos casos, someterse a arbitraje.
Acto seguido, los temas laborales y de seguridad social, incluyendo las disputas individuales de trabajo y los conflictos colectivos, están típicamente fuera del alcance del arbitraje en este sector. De igual manera, los asuntos penales, como las investigaciones por corrupción o fraude y la determinación de responsabilidad penal empresarial, no son arbitrables. Al igual que las cuestiones tributarias, que incluyen la determinación de obligaciones fiscales y la interpretación de normas tributarias, se mantienen en la esfera de la jurisdicción ordinaria.
En este contexto, el panorama actual del arbitraje en el sector minero-energético enfrenta diversos desafíos y tendencias emergentes. Uno de los debates más frecuentes se centra en la arbitrabilidad de las disputas comunitarias, especialmente aquellas vinculadas a los procesos de consulta previa con comunidades locales o indígenas. Además, el creciente énfasis en la transparencia dentro del sector extractivo genera interrogantes sobre la idoneidad del arbitraje como mecanismo para resolver disputas de alto impacto público.
Paralelamente, encontramos el debate de hasta qué punto los tribunales arbitrales pueden interpretar o aplicar normas regulatorias del sector sin invadir las competencias de las autoridades estatales. Sumado a esto, ante la creciente preocupación por el cambio climático, se plantea si el arbitraje es el foro adecuado para resolver disputas vinculadas a compromisos de reducción de emisiones o a estrategias de transición energética.
En conclusión, la determinación de las materias arbitrables en el sector minero-energético en Colombia requiere un análisis cuidadoso que logre equilibrar la autonomía de la voluntad de las partes con el interés público y el orden jurídico nacional. Ahora, a medida que el sector evoluciona hacía una mayor conciencia ambiental y social, es probable que los límites de la arbitrabilidad sigan siendo objeto de debate y refinamiento en el ordenamiento jurídico colombiano.
