El acceso al sistema financiero es un servicio de interés público fundamental para el desarrollo económico de un país. En Colombia, las empresas del sector minero requieren de éste para canalizar recursos y financiar sus operaciones, y así, llevar a cabo las actividades de manera controlada y efectiva. No obstante, en los últimos años se ha evidenciado que las entidades financieras han implementado sistemas de valoración de riesgos que limitan el acceso de diferentes actores económicos al sistema bancario colombiano en consideración a la actividad que ejercen, especialmente a aquellos que ejecutan labores de exploración, explotación y comercialización de minerales preciosos.

Como consecuencia de ello, en ocasiones las entidades financieras han tomado una posición estricta al decidir terminar unilateralmente los contratos de cuenta corriente, ahorro y crédito con las empresas del sector minero sin que medien circunstancias objetivas que lo justifiquen, situación que podría causar perjuicios económicos a las compañías que desarrollan este tipo de actividades e incluso, ha impedido el desarrollo normal de su objeto social, ocasionando pérdidas cuantificables, toda vez que, sin acceso al sector bancario, se les impide cumplir con las obligaciones laborales, tributarias, contractuales y comerciales necesarias para el desarrollo de sus negocios y para la normal ejecución de sus actividades comerciales.

El origen de la problemática, parece radicar en que las entidades bancarias están valorando los riesgos que representan las empresas mineras de una manera particularmente ligera, sin tener en cuenta las graves implicaciones que les acarrea a éstas la negativa de vinculación y acceso a los servicios bancarios, dejando de lado la naturaleza de interés público que ostenta la actividad bancaria, circunstancia que ha sido decantada por la Corte Constitucional de Colombia.

Bajo la normatividad vigente, el desarrollo de las relaciones contractuales respecto de la actividad bancaria revisten de manera la observancia de factores constitucionales que garanticen el acceso al sistema bancario en virtud de las garantías de igualdad que se encuentran en cabeza de los ciudadanos. Como sustento de la garantía en el ejercicio del derecho consagrado en el Artículo 13 de la Constitución colombiana, así como con la necesidad de impulsar el acceso al sistema bancario, se expidió la Ley 2177 de 2021 a través de la cual se creó un acceso reforzado al crédito, garantizando así los derechos que las compañías del sector minero ostentan frente a la banca como se podrá determinar en los siguientes capítulos.

De suerte que, el acceso al sistema bancario, así como la estabilidad de los contratos bancarios, cuentan con un amplio ámbito de protección constitucional que genera de manera imperativa la obligación para las entidades bancarias de observar con detenimiento dichos presupuestos legales al momento de negar una vinculación o terminar de manera unilateral e intempestiva una relación contractual, sin que sean elementos auxiliares o subsidiarios de la relación, razón por la cual, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual en el ejercicio de las relaciones privadas de contenido financiero gozan de garantía constitucional, encontrándose limitadas o condicionadas por las exigencias propias del Estado Social de Derecho, el interés público y el respeto de los derechos fundamentales de los usuarios de este sector.

Por lo tanto, las entidades financieras cuentan con una carga contractual adicional de naturaleza constitucional que debe considerarse al momento de tomar la decisión de no celebrar un contrato bancario o mantener una relación comercial vigente con un usuario, sin que tenga facultades de hacer uso de la nebulosa existencia de la libertad contractual ilimitada, ya que entraría en un estado de vulneración de derechos

La suerte que, la vinculación al sistema bancario se erige como un elemento de trascendental importancia en el desarrollo del objeto social de una compañía, máxime aquellas que pertenecen al sector minero, por cuanto, según (Superintendencia de Sociedades, 2022), las empresas de este sector a 31 de diciembre de 2021, reportaron ingresos operacionales que superan la suma de ciento cuarenta y cuatro billones de pesos. En razón a ello, la canalización de los recursos por el sistema bancario se torna en un elemento de especial importancia para la ejecución de exploración, explotación y comercialización de materiales preciosos, toda vez que resulta en un imposible la movilización de recursos por canales alternos.

Razón por la cual, es menester comprender que la terminación unilateral e injustificada de los contratos bancarios en contravención a las disposiciones normativas podrían constituir un abuso del derecho por parte de las entidades bancarias, considerando la construcción jurisprudencial al respecto.

Los actos unilaterales ejecutados por los bancos pueden generar a su cargo una responsabilidad civil, de manera precisa, más que una conducta positiva desplegada, su real constitución está anclada en una abstención. La negativa a la prestación de los productos y servicios de que trata la Ley 2177 a las empresas mineras es la que en todo caso constituye el hecho. Sin embargo, no es esa abstención por sí misma considerada la que da lugar a la pretensión resarcitoria, sino que de la negación o abstención tiene que devenir un hecho ilícito cuando aquella no tenga en su base y fundamento una razón objetiva como lo exige el art. 6 de la Ley 2177 de 2021. Son entonces los parámetros objetivos que establece dicha disposición la que permite considerar que la facultad para denegar la vinculación al sistema financiero troque ilícita la negativa que legalmente y por si misma, es lícita por estar expresamente permitida.

Así, los daños deberán cumplir con todos los parámetros de certeza, licitud y de ser directos. A diferencia de los daños por la negación a la vinculación al sistema financiero, los daños derivados por la terminación unilateral de los contratos bancarios cuentan con una mayor precisión respecto de su previsibilidad según la distinción del artículo 1616 del Código Civil y, por ende, de aquellos que requieren ser indemnizables. Éstos, así como el nexo y el hecho siguen atados bajo la regla del artículo 163 del Código General del Proceso del onus probandi. Uno de los casos más paradigmáticos tendría que ver con que la terminación unilateral del contrato produce, de facto, una imposibilidad de ejecutar el objeto social de las empresas mineras por lo cual todas las imposibilidades de cumplir con las obligaciones laborales, tributarias, contractuales y comerciales resultan daños directos del hecho y por ende, dentro del ámbito mismo de la reparación, teniendo en cuenta que se impide el desarrollo de las operaciones transaccionales mediante un canal bancario, lo cual, podría generar a estas compañías convertirse deudoras morosas de sus obligaciones, la terminación unilateral de los contratos por parte de la entidad bancaria sin razones objetivas, que tiene el rasgo de ser un profesional en su ramo, constituye el hecho generador del daño

La negación y la desvinculación tienen como función y finalidad prevenir los riesgos por lavado de activos, financiación del terrorismo, proliferación de armas de destrucción masiva y prácticas de ética empresarial. En vista a ello, la Ley 2177 ha traído una serie de obligaciones para prevenir justamente que en el desarrollo del objeto social de las mineras tenga lugar las anteriores circunstancias, previniendo que, mediante la bancarización se dé apariencia de legalidad a lo que en el fondo no lo es.

En conclusión, aunque en Colombia las entidades financieras tienen la facultad de incluir cláusulas de terminación unilateral en los contratos bancarios, así como la negación para vincularlos al sistema financiero, su ejercicio debe estar basado en criterios objetivos y debidamente respaldados probatoriamente. Esta facultad ejercida por fuera de dichos términos, sin un riguroso fundamento por su carácter de profesional para quien niega y termina, constituye una desviación de la finalidad y función de la facultad legal y contractual, por lo que las empresas mineras podrán acudir a los jurisdicción civil para hacer valer ante ellos la pretensión resarcitoria que el acto abusivo de la entidad financiera causó.