Por: María Margarita Cruz Palacio.
El Ministerio de Industria y Comercio de Colombia emitió recientemente el Decreto 0046 para modificar parcialmente el régimen de administración de conflictos de intereses en las juntas directivas de las empresas, regulado actualmente por el Decreto 1074 de 2015 que reglamenta la Ley 222 de 1995.
La expedición de esta regulación generó opiniones diversas. Algunos expertos consideraron que el Ministerio no tenía competencias para legislar sobre este tema sin una nueva ley. Otros defendieron la potestad reglamentaria del Ministerio sobre una legislación previamente existente. Más allá del debate jurídico, lo cierto es que el Decreto 0046 representa uno de los avances regulatorios más significativos en materia de gobierno corporativo y comportamiento de las juntas directivas del país.
Entre los principales cambios que introduce la normativa, destacan dos relacionados con la toma de decisiones dentro de los máximos órganos de dirección de las sociedades:
- Incorporación del principio de “deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial”: Este principio parte de reconocer que las decisiones estratégicas de negocios conllevan la asunción razonada de riesgos, actuando siempre los directivos de buena fe, en el mejor interés de la compañía y con información suficiente.
Ahora bien, no se puede desconocer que los miembros de las juntas directivas dependen en gran medida de la información y el análisis que les provee la administración de las empresas a través de sus equipos internos. Es lo que se conoce como “relación de confianza legítima”. De no existir esta confianza en la data suministrada, las juntas tendrían que entrar a validar ellos mismos toda la información, casi coadministrando las compañías y desnaturalizando así su rol estratégico.
El reto será que, ante decisiones que en retrospectiva no resulten acertadas, los directivos puedan demostrar que en su momento actuaron con diligencia y objetividad, basándose en información aparentemente sólida e íntegra de parte de la administración. Este principio busca entonces flexibilizar de alguna manera la responsabilidad de los miembros de las juntas directivas en algunos casos.
- Definición de conflicto de intereses: Por primera vez se establece en la regulación colombiana una descripción clara de lo que implica un conflicto de interés para un miembro de junta directiva. Se considera que existe tal conflicto cuando hay intereses directos o indirectos que pueden comprometer la independencia de criterio o la objetividad del directivo en las decisiones que debe tomar pensando en el bienestar de la empresa.
Es relevante que se hable de intereses indirectos, es decir, aquellos casos en los que terceras personas vinculadas al directivo sostienen relaciones comerciales o negocios con la compañía, también podrían afectar la autonomía de juicio a la hora de decidir como miembro de la junta. De manera que, se establecen entonces mayores controles sobre potenciales conflictos de familiares e incluso personas cercanas a los directivos.
Esta precisión en la definición de conflicto de intereses estaba pendiente en la legislación societaria y representa un avance en transparencia y buen gobierno corporativo. Obligará a un análisis más exhaustivo de todas las conexiones e interacciones de un director no solo con la compañía sino con las personas de su entorno cercano, para determinar posibles riesgos de falta de objetividad.
Los principios de la OCDE sobre Gobierno Corporativo, actualizados en 2023 con la colaboración del G20, planteaban la necesidad de que los países enfocaran regulaciones para mitigar riesgos de litigios a los miembros de las Juntas Directivas, cuando sus decisiones se hubiesen adoptado de buena fe, con debida diligencia e información suficiente. El nuevo Decreto 0046 recoge parte de estas recomendaciones en los dos elementos anteriormente descritos.
Ahora bien, la implementación en la práctica de estas innovaciones regulatorias dependerá en gran parte del actuar mismo de las empresas.
Se consideran clave reforzar las siguientes áreas para que sean efectivas:
- Políticas y protocolos de manejo de información por parte de la administración hacia la Junta Directiva, que aseguren trazabilidad, transparencia y calidad de los análisis.
- Procesos estructurados para identificar, administrar y resolver conflictos de interés, más allá de simplemente declararlos. Esto aplica no solo para directores sino para todo el equipo de alta gerencia.
- Capacitación continua a los miembros de las juntas directivas sobre sus responsabilidades, estándares éticos y deberes de cuidado y diligencia aplicables.
- Énfasis permanente por parte de los Presidentes de las Juntas y Comités de Buen Gobierno Corporativo sobre la importancia de la independencia de criterio y el valor de la diversidad de opiniones informadas en los procesos de toma de decisiones.
De esta manera, un avance regulatorio tan relevante como el Decreto 0046 podrá efectivamente permear la cultura empresarial del país y conduzca a mejores prácticas que beneficien la sostenibilidad, productividad y responsabilidad social de las organizaciones fren
