Con el objetivo de abordar el debate actual derivado del ejercicio de la función pública y perpetrado por altos funcionarios del Estado, se ha tornado recurrente en la práctica, la apertura de indagaciones preliminares por parte de las autoridades competentes por la presunta comisión de conductas punibles ejecutadas con ocasión al ejercicio de esa función legal y constitucionalmente encomendada, entre ellas, el tráfico de influencias.
Para comprender de una manera sencilla la estructura del delito de tráfico de influencias y su naturaleza jurídica y ontológica, requiere hacerse un breve análisis jurídico y dogmático para entender así su aplicación al ejercicio de la función pública.
El delito de tráfico de influencias se encuentra tipificado dentro del título XV denominado “Delitos contra la administración pública”, capítulo quinto, artículo 411 de la ley 599 del año 2000 -Código Penal Colombiano-, el cual a su tenor literal reza: “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión”
Sobre la parte especial, abordando el principio de tipicidad y características del delito de tráfico de influencias de servidor público, se tiene que el verbo rector del tipo, se traduce en la expresión: -El servidor público que “utilice indebidamente”, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer (…).
La Real Academia de la Lengua Española ha definido el verbo -utilizar-como la acción de aprovecharse de algo o de alguien/ hacer que algo sirva para un fin. No obstante, se hace necesaria, para la correcta comprensión e interpretación del tipo penal, definir el término “indebidamente”, que, a la luz de la definición otorgada por la Real Academia de la Lengua Española, se reduce a la acepción -de manera indebida-, entendiendo esta como lo que no debe hacerse, que su realización o producción puede resultar inconveniente para el entorno en que se realice.
Ahora, sobre el bien jurídico tutelado mediante la tipificación de este tipo penal, el legislador pretendió proteger el bien jurídico de la administración pública consagrado en el título XV de la ley 599 del año 2000, -Código Penal Colombiano, entendiendo al bien jurídico como el objeto de protección y de tutela del derecho penal.
Atendiendo además el concepto de bien jurídico como un criterio que fundamenta de la intervención del Estado, a través de la consecución de sus fines, además, el derecho penal es el encargado de materializar esa protección constitucional del bien jurídico tutelado por medio de la criminalización primaria, que surge desde la etapa legislativa dentro del concepto de prevención general, tesis defendida por el profesor Claus Roxin y que, para el caso que nos ocupa desarrollando la prevención general negativa adoptada por Von Feuerbach.
Del análisis riguroso de este tipo penal, podemos colegir que, se trata de un tipo penal de acción toda vez que, de su extracción literaria se concluye que éste exige la realización de una conducta, la cual consiste en –utilizar indebidamente-, premisa que presupone una acción por parte del sujeto activo del delito y mediante la cual no admite la configuración de una conducta de carácter omisiva.
También es válido afirmar que la finalidad de este tipo penal es proteger un bien jurídico de carácter colectivo, para el caso concreto, la administración pública. Este delito, se encuentra dentro de los llamados “delitos de peligro” que son tipos penales en los que no es necesario que se concrete un resultado material de lesión o daño; basta únicamente el peligro abstracto y la probabilidad de afectar o transgredir un bien jurídicamente protegido, para que el autor responda penalmente.
En consecuencia, se puede concluir de su extracción gramatical y literaria, que se trata de un tipo penal cerrado, puesto que su redacción supone cierta precisión, por la que puede inferirse que, no es necesaria la remisión a otro tipo penal, ley o disposición para que, luego de su lectura, éste pueda entenderse con la mayor claridad.
Sobre el principio de lesividad se tiene que, dentro del marco de interpretación normativo, doctrinal y jurisprudencial, el artículo 11 de la ley 599 de 2000 define el concepto de –antijuridicidad-. En igual sentido, la Sala de casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, determinó la noción del principio de lesividad así:
“El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 31531 M.P. Yesid Ramírez Bastidas
De la anterior extracción, puede colegirse que, el principio de lesividad dentro del ámbito de aplicación del derecho penal requiere una evidente, real y concreta puesta en peligro de un bien jurídico, conducta que ha de ser objeto de valoración tanto en el terreno judicial como en el terreno de la tipicidad, ello obedeciendo al precepto garantista de los principios de mínima intervención y ultima ratio del derecho penal, limitando así el poder punitivo del Estado materializado en una exigencia que comporta una serie de requisitos para que la conducta desplegada bien sea por acción o por omisión por parte del sujeto activo dentro del tráfico jurídico en virtud del contrato social sea jurídicamente relevante y sea de importancia para el derecho penal, esto es, que transgreda bienes jurídicos tutelados por el derecho penal a través de una creación o incremento del riesgo permitido materializado en la producción y concreción de un resultado bien sea a través de un delito doloso de acción, de omisión o culposo.
Así las cosas, es viable afirmar que, si la conducta desplegada no vulnera el precitado principio, materializado en la no creación de un riesgo o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado, la consecuencia que generaría esta premisa no sería otra distinta a que no habría lugar a un juicio alguno de imputación objetiva, toda vez que la conducta no sería relevante para el derecho penal al no concretarse un resultado, traducido ello, a la ausencia de responsabilidad.
La anterior postura también se encuentra respaldada por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en el siguiente sentido:
“lo que se pone de presente es un comportamiento “auto–destructivo” o de “auto-lesión” el cual incumbe los ámbitos exclusivos de la libertad de esa persona, es decir, a un fenómeno singular carente de antijuridicidad material (ausencia de lesividad) y que, por ende, no es punible.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 31531 M.P. Yesid Ramírez Bastidas
Ahora, sobre la estructura típica del delito de tráfico de influencias se tiene que, sobre los elementos objetivos, el mismo requiere un sujeto activo calificado toda vez que, dentro del desarrollo de este delito, y atendiendo a la extracción normativa y literaria, puede concluirse que, la materialización traducida en la puesta en peligro de un bien jurídico tutelado recae única y exclusivamente en cabeza de quien ostente la calidad de servidor público.
Así las cosas, dentro del juicio de imputación objetiva para que en el delito objeto de debate pueda hablarse de autoría como grado de participación, deben concurrir exigencias tales como la relación especial del sujeto activo con el bien jurídico, que el sujeto activo sea calificado y que el sujeto activo tenga relación con el hecho.
Respecto al sujeto pasivo, tratándose de un delito contra la administración pública como bien jurídico colectivo, con la concreción del resultado traducido en la vulneración de la norma -de manera dolosa- el sujeto pasivo de la conducta se subsume a la misma administración pública, en cabeza del Estado.
La conducta se encuentra traducida en la acción del sujeto activo tendiente a crear un riesgo no permitido que se concreta en la producción de un resultado típico o la puesta en peligro del bien jurídico objeto de protección.
En síntesis, respecto de los elementos subjetivos del tipo, se tiene que el mismo debe ser doloso. La puesta en peligro del bien jurídico requiere que de forma voluntaria y dolosa se tenga conocimiento y se quiera la producción del resultado.
Desde el elemento cognitivo, el dolo se encuentra estructurado en el conocer y saber que el actuar puede producir un resultado, y desde el elemento volitivo materializado en lo inherente a querer disminuyendo así la voluntad, se materializa entonces en conocer y querer la producción del resultado.
De tal abstracción, puede colegirse que la forma de dolo aplicable para la materialización de esta conducta es la de un dolo directo en primer grado toda vez que el resultado de la acción, el cual es obtener cualquier beneficio es el fin perseguido por el sujeto activo.
