María Margarita Cruz y Valentina Mesa.
La figura de Business Judgment Rule (BJR) en el régimen de responsabilidad de los administradores en Colombia ha sido un tema de alto impacto y relevancia en los últimos años. Esto se puede constatar en los proyectos de reforma al régimen societario que se han presentado años atrás.
Ahora bien, para entender la Business Judgment Rule (BJR), es necesario en primer lugar tener claridad sobre quién puede ostentar la calidad de administrador en Colombia. Por lo tanto, es indispensable acudir al artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y artículo 27 de Ley 1258 de 2008, que mencionan quienes son administradores de la siguiente manera:
- El representante legal;
- El liquidador;
- El factor;
- Los miembros de la junta directiva o consejo directivo;
- Quien de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones;
- Administradores de hecho.
En este orden de ideas, se puede afirmar que la actividad de los administradores de las sociedades es fundamental, toda vez que son quienes se encargan de dirigir el rumbo de la compañía. Es a raíz de la importancia de este rol que, a través de la Ley 222 de 1995, se reguló la actividad y el ejercicio de los administradores en las sociedades, entendiendo que debía existir una normatividad especial que reglamentara su actuar. Por lo anterior, es importante tener en cuenta el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, el cual modifica el artículo 200 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1991), toda vez que se refiere a la responsabilidad en cabeza de un administrador en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así:
ARTÍCULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. (…)”
De manera que, de la lectura de esta norma se tiene que los elementos que componen la responsabilidad de los administradores son:
- Una conducta que sea contraria a las obligaciones impuestas al administrador por los Estatutos o por la ley.
- Dolo o culpa;
- Un daño o perjuicio, que debe ser directo y cierto;
- Y, un nexo de causalidad.
Pues bien, del análisis de los elementos que deben observarse para determinar la configuración de la responsabilidad a cargo de los administradores, se tiene que los mismos fueron traídos del esquema clásico que propone el Código Civil en cuanto a la responsabilidad. No obstante, la norma citada añadió un parámetro para determinar y/o calificar la conducta de los administradores que corresponde a que estos están llamados a obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios.
Con relación a esta calificación de la conducta de los administradores, de acuerdo con Reyes Villamizar[1], el deber de cuidado conlleva “la obligación de actuar con diligencia en la gestión de los asuntos societarios”. Igualmente, la Superintendencia de Sociedades determinó que se entiende por este concepto que:
“(…) las actuaciones de los administradores deben ejecutarse con la diligencia que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley y los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.”[2]
No obstante, es pertinente indicar que importantes doctrinantes han criticado la categoría de buen hombre de negocios, pues:
“(…) no existe claridad sobre el concepto de buen hombre de negocios que ha tenido “escaso desarrollo doctrinario y jurisprudencial” y que ha perpetuado la idea de que “la conducta de los administradores debe ceñirse… a los postulados que rigen la graduación de las culpas en el Código Civil” (SS, 2015a, pp. 25 y 46). La falta de claridad en el concepto ha facilitado el incumplimiento del régimen de responsabilidad de los administradores y ha sido interpretado “en el sentido de que han de endilgárseles altísimas responsabilidades a las personas encargadas de administrar la empresa social” lo que “no deja cabida para que en Colombia se respeten las decisiones objetivas de los administradores” conforme a la BJR (SS, 2015a, p. 46; Sabogal, 2012).”[3]
Como propuesta para remendar lo anterior, surgió el Proyecto de Ley 70 de 2015 (República de Colombia, 2015), por medio del cual se buscó reformar el régimen societario y tuvo, entre otros, el objetivo de “zanjar posibles problemas de interpretación en cuanto a la intervención judicial en la gestión de los administradores”, pues con dicho proyecto se incluyeron “los principios en los que se funda la regla de la discrecionalidad en una nueva formulación del deber de cuidado, así como en la denominada deferencia al criterio empresarial de los administradores” [4]
Ahora bien, la referida regla de la discrecionalidad o Business Judgement Rule, originaria del derecho anglosajón, tiene como fundamento que los jueces deben abstenerse de examinar las decisiones tomadas por los administradores, siempre y cuando estos hayan actuado de manera objetiva en el ámbito de los negocios. Es decir, la Business Judgement Rule permite que los administradores puedan tomar decisiones propias de un administrador sin que ello les cause temor a que sea juzgado por esta decisión.
No obstante, aunque actualmente la Business Judgement Rule no se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento colombiano, se puede evidenciar en sentencias de la Superintendencia de Sociedades tales como: (i) Sentencia 801-72/2013-801-082 de diciembre 11 de 2013, Sentencia del 2013-801-082 de diciembre de 11 2013 y (iii) Sentencia 800-44 del 18 de julio de 2014; que esta entidad ha regulado jurisprudencialmente esta regla, toda vez que ha abierto la puerta para su interpretación y aplicación conforme a las decisiones que ha tomado.
Por lo que, a manera de cierre, la aplicación que se le ha dado a esta regla a nivel jurisprudencial ha generado efectos positivos para las sociedades desde una óptica económica, pues el empresario encargado de la administración de una sociedad puede empezar a tomar decisiones buscando la mejor opción para la compañía, sin el temor a que un juez lo declare responsable por cualquier pérdida que esta sufra. Y además, evidencia la imperativa necesidad de contar con la Business Judgement Rule positivizada en el ordenamiento colombiano, con el propósito de generar seguridad jurídica para ese empresario administrador que está llamado a emplear su criterio en las negociaciones que considere pertinentes y oportunas para la sociedad que representa.
[1] (2011, p. 588).
[2] Superintendencia de Sociedades (2021). DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Tomado de: https://www.supersociedades.gov.co/documents/20122/1229054/PRESENTACION-DEBERES DE-LOS-ADMINISTRADORES.pdf/442092cc-f798-af71-8868-c4ebd90fb1e0?t=1661369416157.
[3] L, Gómez (2022). Business judgment rule en Colombia: mirada desde el análisis económico del derecho; pag. 7.
[4] (SS, 2015a, p. 46).
