Por: Sebastián Ruiz.
La criminalidad organizada representa uno de los mayores desafíos para la institucionalidad y la seguridad nacional e internacional en el siglo XXI. En Colombia, este fenómeno ha adquirido dimensiones particulares debido a la confluencia de factores históricos, territoriales y económicos que han permitido la consolidación de diversas estructuras criminales con alcances y capacidades diferenciadas. La Ley 1908 de 2018 marcó un hito en el tratamiento jurídico de este fenómeno al establecer una distinción conceptual y procesal clara entre los Grupos Delictivos Organizados (GDO) y los Grupos Armados Organizados (GAO). Esta diferenciación no es meramente académica, sino que conlleva implicaciones determinantes en el abordaje investigativo, procesal y punitivo de las personas vinculadas a estas organizaciones.
La diferenciación entre ambos tipos de organizaciones criminales responde a la necesidad de adaptar la respuesta estatal a las particularidades de cada fenómeno delictivo. Mientras los GAO representan una amenaza de mayor envergadura por su capacidad bélica y control territorial, los GDO presentan características operativas distintas pero igualmente lesivas para la institucionalidad y la seguridad ciudadana.
La Ley 1908 de 2018, conocida como la ley «Por medio de la cual se fortalecen la investigación y judicialización de organizaciones criminales», define en su artículo segundo de manera concreta los conceptos de Grupo Delictivo Organizado y Grupo Armado Organizado. Esta norma establece que los Grupos Armados Organizados son aquellos que, bajo la dirección de un mando responsable, ejercen sobre una parte del territorio un control tal que les permite realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. Esta definición constituye una herramienta y punto de partida para el desarrollo conceptual y funcional del GAO, al incorporar elementos estructurales que permiten su identificación.
Para determinar la existencia de un Grupo Armado Organizado, la ley establece criterios concurrentes que incluyen el uso de violencia armada contra la Fuerza Pública, instituciones estatales, población civil o bienes civiles; la capacidad de generar un nivel de violencia que supere los disturbios y tensiones internas; y la existencia de una organización y mando que ejerza liderazgo sobre sus miembros, permitiéndoles usar la violencia en áreas específicas del territorio nacional.
En contraste, la norma define a los Grupos Delictivos Organizados como grupos estructurados de tres o más personas que existan durante cierto tiempo y que actúen concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o tipificados con arreglo a la Convención de Palermo, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material. Esta definición es prácticamente idéntica a la establecida en la Convención de Palermo, ratificada por Colombia mediante la Ley 800 de 2003 y declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-962-03.
La Convención de Palermo aporta elementos adicionales para la comprensión de estas estructuras criminales, al especificar que por «grupo estructurado» se entiende un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Esta especificación es relevante porque indica que la conformación de estos grupos obedece a una motivación sustancial, más allá de la comisión incidental de delitos. Además, la Convención precisa que no necesariamente debe existir asignación formal de funciones entre sus miembros, continuidad en la condición de miembro o una estructura rígidamente desarrollada.
DIFERENCIAS ESTRUCTURALES Y FUNCIONALES ENTRE GDO Y GAO
Las diferencias entre Grupos Armados Organizados y Grupos Delictivos Organizados van más allá de sus definiciones legales. En la práctica, presentan características estructurales y funcionales que los distinguen claramente y justifican un tratamiento jurídico diferenciado. Los GAO se caracterizan por contar con una jerarquía criminal establecida, que se distribuye verticalmente con organización de mando. Estas organizaciones ejecutan la explotación de economías ilegales complejas como el narcotráfico en toda su cadena productiva, desde la adquisición de insumos hasta la comercialización; la minería ilegal; la trata de personas; el tráfico de migrantes; y el contrabando de hidrocarburos, entre otras actividades. Estas operaciones constituyen un terreno fértil para el desarrollo de actividades de blanqueo de capitales y lavado de activos.
Los GAO se distinguen además por su alta capacidad bélica y criminal, ejercen control territorial efectivo y disponen de zonas campamentarias principalmente en áreas rurales y de difícil acceso. Estas organizaciones acuden al empleo de armas no convencionales, establecen campos minados y realizan acciones que constituyen actos de terrorismo. Su modelo de expansión criminal se basa en el uso de armas equiparadas a las de la infantería militar, incluyendo armamento largo como fusiles y ametralladoras, así como granadas y explosivos. La violación constante y recurrente de derechos humanos y del derecho internacional humanitario es otra característica distintiva de estos grupos, que además establecen alianzas con otras organizaciones criminales o subestructuras, aumentando así la criminalidad en los territorios bajo su influencia.
Por su parte, los Grupos Delictivos Organizados presentan una variación funcional respecto a los GAO en términos de su organización y modo de operación. Sus propias características los limitan al reducir su influencia en cuanto al nivel de daño que pueden causar a la sociedad desde su estructura. Comparados con los GAO, los GDO tienen limitaciones en cuanto a recursos, estrategias de amplificación y estructura organizativa. Estos grupos se caracterizan por su actividad «multicriminal urbana» con alto impacto territorial, pero dentro de un ámbito más restringido que los GAO. Generalmente, los GDO no cuentan con una estructura jerarquizada que contenga una clara línea de mando y su afectación delictiva tiene principalmente un alcance regional, lo que representa una limitación en comparación con los GAO.
En el ámbito local, los GDO tienen la capacidad de cohesionar estructuras de delincuencia común y ocasionalmente disponen de subestructuras que les permiten ejercer mayor o menor presencia territorial. Sin embargo, su organización es menos sofisticada y su capacidad de control territorial más limitada que la de los GAO. Estas diferencias estructurales y funcionales son determinantes para entender la respuesta diferenciada del Estado frente a ambos fenómenos criminales.
La expedición de la Ley 1908 de 2018 responde a una motivación institucional clara por parte del Estado colombiano para enfrentar el surgimiento y consolidación de grupos criminales organizados. Conforme a los debates suscitados en las Plenarias de Senado y Cámara, posteriormente incorporados en las Gacetas 491 y 498 de 2018, la estrategia estatal se estructuró en dos ejes principales: primero, fortalecer el sistema de normas y mecanismos procesales y de investigación que permitieran a fiscales, jueces y servidores con funciones de policía judicial enfrentar de manera oportuna y eficaz a estas organizaciones; y segundo, establecer un procedimiento especial para la sujeción a la justicia de grupos armados organizados, sin que esto implicara su reconocimiento político o la aplicación de mecanismos de justicia transicional.
El origen normativo que motivó al gobierno para expedir la Ley 1908 se encuentra en compromisos internacionales, particularmente en la Convención de Palermo. Este instrumento internacional establece en su artículo 5 la obligación de penalizar la participación en grupos delictivos organizados, iniciando así la criminalización desde una fase temprana. Asimismo, su artículo 15 insta a cada Estado a establecer reglas de competencia para la persecución de delitos cometidos por estos grupos, respetando el principio de territorialidad. De especial relevancia resulta el artículo 20, que promueve la adopción de técnicas especiales de investigación como la entrega vigilada, la vigilancia electrónica y las operaciones encubiertas para combatir eficazmente la delincuencia organizada.
Desde una perspectiva criminológica, la Ley 1908 materializa las fases de la política criminal legítima del Estado. En primer lugar, implementa la criminalización primaria, entendida como la fase de la política pública criminal en la que se definen las leyes penales y demás instrumentos que establecen respuestas frente al delito. Esta etapa se concreta con la promulgación de la ley, que establece un tratamiento procesal más severo para los individuos investigados por pertenencia a estos grupos. En segundo lugar, la ley configura la criminalización secundaria, que incorpora las acciones del proceso penal orientadas a establecer la responsabilidad de los implicados, sancionarlos y garantizar los derechos de las víctimas.
El mensaje criminológico que emite la normativa es claro: la pertenencia a grupos armados organizados o delincuenciales organizados conlleva un tratamiento procesal más severo dentro del sistema penal. Estas modificaciones responden al esfuerzo institucional por enfrentar el fenómeno de la criminalidad organizada y reducir los índices delictivos generados por estos grupos, cuyas economías ilegales como el narcotráfico afectan bienes jurídicos colectivos como la salud pública y, a través de la violencia que generan, la seguridad pública y la vida misma de los ciudadanos.
ASPECTOS PROCESALES DIFERENCIADOS PARA MIEMBROS DE GDO Y GAO
La Ley 1908 de 2018 establece un régimen procesal diferenciado para los miembros de GDO y GAO en el marco de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). Este régimen se caracteriza por otorgar un margen mucho más amplio a las autoridades investigativas y un trato claramente diferencial, con el objetivo de fortalecer la institucionalidad del Estado y demostrar su capacidad coercitiva para perseguir penalmente a los miembros de estas organizaciones criminales. Esta diferenciación procesal obedece también a la complejidad investigativa que implica el abordaje de estructuras criminales organizadas.
Entre los aspectos procesales más relevantes se encuentran los términos ampliados para las etapas de investigación, que otorgan más tiempo a las autoridades para recaudar elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y construir casos sólidos contra los integrantes de estas organizaciones. También se establecen criterios más restrictivos para la concesión de beneficios procesales relacionados con el régimen de libertad, enviando un mensaje claro sobre la severidad con que se tratan estos delitos. Adicionalmente, se configuran mecanismos investigativos especiales que permiten a las autoridades una mayor capacidad para infiltrar y obtener información relevante sobre la operación de estos grupos.
El mensaje del legislador frente a los miembros de grupos delincuenciales es claro y enfático: demostrar el poder estatal mediante la capacidad de modificar las reglas del proceso penal, tornando más gravosas las condiciones de la investigación en aspectos puntuales de vital importancia, como la libertad personal y los criterios para definirla, que son mucho más estrictos en estos casos.
La práctica judicial ha evidenciado diversos retos en la aplicación del régimen especial establecido por la Ley 1908 de 2018. Uno de los aspectos más relevantes, que ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es la oportunidad legal para detallar la vinculación de un procesado a Grupos Delictivos Organizados o a Grupos Armados Organizados.
Si bien la Ley 1908 no especifica taxativamente el momento procesal en que la Fiscalía debe concretar o fundamentar la pertenencia de una persona a un grupo delictivo, la jurisprudencia ha consolidado un criterio unificado al respecto. La Corte Suprema de Justicia ha establecido que, en virtud de los derechos al debido proceso y defensa, así como del principio de legalidad, esta especificación debe realizarse desde la formulación de imputación, como parte de los hechos jurídicamente relevantes. Solo de esta manera se garantiza al procesado el derecho a conocer desde una etapa temprana las circunstancias específicas que se le atribuyen en relación con su presunta vinculación a estas organizaciones, permitiéndole así ejercer adecuadamente su defensa.
